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第三届“三知论坛”专题二全景展示
来源:省高院发布日期:2018-09-25浏览次数:字号:[ ]

专题二:知识产权电子证据的真实性、关联性司法审查

 

许春明(上海大学知识产权学院院长):

 

 

各位领导、法官、学者上午好,下面我们开始第二个专题。第一个专题是关于电子证据的合法性审查,引起了大家的热烈讨论,我们这个专题是关于知识产权电子证据的真实性和关联性审查。由于知识产权本身的特殊性,使得知识产权诉讼案件中的电子证据与一般的民商事案件有很大区别。同时,电子证据本身具有很强的技术依赖性,又具有易复制性、易篡改性,这必然导致电子证据的真实性和关联性之间的冲突。期待主讲人和与谈人给大家带来精彩的分享。首先有请北京市高级人民法院知识产权审判庭苏志甫法官发言。

 

苏志甫(北京市高级人民法院知识产权审判庭法官):

 

 

各位领导、专家、同仁上午好!首先非常感谢浙江高院、知产力、知产宝的邀请,让我能够有这样一个机会向各位专家请教当下热门的问题。

电子证据从法律规定的角度看并不是一个新问题,为什么今天会成为我们讨论的热点问题,个人认为有以下几点原因:第一,我们现在社会经济生活的深度网络化和电子化。基于这样的背景,电子证据在当下诉讼中大量的出现,很多情况下电子证据采信与否成为案件的关键。第二,知识产权的无形性使得知识产权更加容易通过电子证据来留存。第三,对于电子证据的取证方式存在很大分歧。我对这个问题的认识还停留在初级阶段,今天就我自己的一些困惑和实践中的一些做法与大家进行交流,请大家批评指正。

北京市朝阳法院去年专门就电子证据做过一个调研,我介绍的数据主要来自于这个调研。从中国裁判文书网上检索近三年约5000份知识产权民事判决,约89%涉及电子证据,90%案件存在争议,真实性及证明力问题最为突出。我们首先看一下学者对此的观点。裁判者对电子证据的采信呈现出质量不高、堪称混乱的状况,突出表现为:普遍地不给出明确采信理由,“不说理”的现象严重;在进行说理的文书中,不采信的比例偏高;法律文书中相关理由深入阐述的少,使用“套话”的多;且不同案件针对同一采信问题的理由表述存在着许多矛盾之处。我根据调研结果列举了五种对电子数据不予采信的常见理由:1.仅提供打印件或未进行公证;2.缺乏其他证据佐证;3.系单方出具的网络后台数据;4.系取证时间在后的电子证据;5.证明力较低,不能证明待证事实。从这些理由中可以看到,很多法官在案件中对证据的真实性与否是回避的,因为对真实性不好判断,只好从证明力角度直接给出一个不采信的理由。

我们对证据规则是耳熟能详的,为什么还会产生这种分歧,我认为主要是有两方面的原因。一是,电子证据的本质是什么?电子证据是形成或者存储在电子介质中的信息,是指与案件事实有关的电子邮件、网上聊天记录、电子签名、访问记录等电子形式的证据。我认为这只是从形式上对电子证据做了一个解释,并没有指出电子证据的本质。有些观点认为电子证据就是电子信息,是无法直接感知的机读数据,天然是不稳定的、易篡改的。这些是电子证据的本质吗?但别的证据也是有此特点的,关于这个问题有很多不同的理解。二是,如何看待电子证据在三大诉讼法上的“同”与“不同”?三大诉讼法均将“电子数据”规定为一种独立的证据类型。一般来讲,在证据规则的适用上,不同诉讼程序的证据规则是可以互相借鉴的,但是该如何借鉴,如何对待其差别?最高法、最高检、公安部2016年10月1日联合印发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》对电子证据进行了分类: 1.网页、博客、微博客、朋友圈、贴吧、网盘等网络平台发布的信息;2.手机短信、电子邮件、即时通讯、通讯群等网络应用服务通信信息;3.用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登陆日志等信息;4.文档、图片、音视频、数字证书、计算机程序等电子文件。这个分类我认为在民事诉讼中是可以参照使用的,不过在不同的诉讼中有不同的侧重点。

我还想讨论的另外一个问题是知识产权民事争议中的电子数据真实性审查判断的立场及思路。我个人认为一个基本立场是不因其本身受技术因素的影响而人为地提高认证标准,即非歧视原则。《电子签名法》第7条规定:“数据电文不得仅因为其是以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的而被拒绝作为证据使用。”民事诉讼法司法解释第104条第2款规定:“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据,应当作为认定案件事实的根据。”从民事证据规则和审查判断来讲,还要核实证据是否是原件、原物,复印件、复制品与原件、原物是否相符;证据与本案事实是否相关;证据的形式、来源是否符合法律规定;证据的内容是否真实;证人或者提供证据的人,与当事人有无利害关系等。电子证据和传统证据最大的区别在于其从形成到提交要经历很多过程,所以可以结合电子证据的生成、传输、存储以及信息完整性等情况进行直接认定,也可以根据当事人自认、鉴定结论、专家辅助人等进行间接认定。2016年北京高院在《知识产权诉讼证据解答》中做出了一个规定:根据案件的具体情况,对电子证据的真实性可以从电子证据是如何形成、如何存储、如何传送、如何收集以及电子证据是否完整等方面认定。关于这几个方面的内容我也做了一个罗列:1.电子证据的形成过程。电子证据是否是在正常的活动中按常规程序生成的,生成系统是否受到他人的控制,系统是否处于正常状态等;2.电子证据的存储方式。存储方式是否科学,存储介质是否可靠,存储人员是否独立,是否具有遭受未授权的接触的可能性;3.电子证据的收集过程。电子证据的收集人身份,收集人与案件当事人有无利害关系,收集方法(备份、打印输出等)是否科学、可靠等;4.电子证据的完整性。电子证据在最终形成并被固定化到其作为证据被提交至法院审查这一过程中,是否能够确保其所载内容始终保持完整并未经篡改。

电子证据真实性审查判断的注意事项。一、注意审核电子数据的原始载体。电子数据的形成、传输、存储、提取均依赖于原始载体,原始载体对于电子证据具有类似于“原件”的功能。二、注意区分电子数据尤其是网络证据的形式真实与实质真实。当事人提交的证据在形式上来源于原始载体或与原件相一致,确认形式上的真实性;通过电子数据的内容在形成、传输以及提取过程中是否存在被篡改的可能性以及可能性的大小来判断实质性真实。多数案件争议焦点是网络证据内容及其公开时间是否被篡改,是否具有实质真实性。判断网络电子证据实质真实性的主要考量因素我认为有以下几点:1.证据提交人与网络证据的来源主体之间是否存在利害关系。要判断网络证据直接来源于证据提交人经营的网站,该网站与其存在投资管理、合作经营、关联公司等利害关系,还是直接来源于独立第三方运营的网站。2.网络证据自身的形成、存储、删改机制涉及网站的技术属性、内部管理机制、用户权限等方面。3.网络证据来源主体的信誉、知名度及经营规范程度。三、与其他涉案证据相结合进行判断。当事人提交多个证据试图形成证据链证明某一事实时,应当从各个证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面综合审查判断。一般应先逐个审查每个证据的真实性,再审查证据之间是否具有紧密联系、能否相互印证,增强内心确信。四、必要时启动司法鉴定或引入专家辅助人。

网络电子证据审查分为未经公证的网页等网络电子证据真实性的审查和经公证的网络电子证据真实性的审查。我想关于网络电子证据审查提出两个问题:1.当事人提交的网页或APP打印件,申请法院进行勘验是否应予准许?2.第三方电子数据平台固定网页打印件等网络平台信息是一律不予采信、结合其他证据采信还是直接予以采信?这两个问题供大家讨论。

以上就是我要介绍的全部内容,谢谢大家,请批评指正!

 

许春明(上海大学知识产权学院院长):

非常感谢苏法官学术化的发言。有请清华大学法学院陈杭平教授。

 

陈杭平(清华大学法学院副教授)

 

 

谢谢主办方的邀请。刚才的报告非常精彩,接下来我想结合报告人的报告谈下自己的看法。请大家批评指正。

对于电子证据的真实性、关联性、合法性的审查问题的解决,我认为可以归纳为技术问题需要通过技术手段来解决,刚才报告人关于技术手段也做了相应的展示。首先可以对电子数据进行分类,是交互式的还是非交互式的,还可以运用公证的手段,技术鉴定的手段和专家辅助人等。对电子证据的审查过程中产生的问题,最终还是要依赖技术人员通过科技的手段来解决,相关从事实务和研究的从业者也要提高自身的技术背景。当然,电子证据的审查是证明中的一个问题,还可以通过其他的证据来证明以解决电子证据的真实性、关联性、合法性审查的缺陷。

在审查电子证据时要灵活的运用证明责任,这个证明责任在诉讼中可以在双方当事人之间进行转移。若是原告方申请电子证据无效,其显然是负有举证责任,但若是提交了公证的相关网页等证明力包括其真实性已经达到了比较高水平的证据,对法官来说已经可以大致判断事实的真实性,这个时候虽然客观的证明责任仍在原告方,但是基于诉讼的动态发展,主观的证明责任实际上就转移到了被告方,如果被告不能提供充分的证据加以反驳,法官足以利用双方举证形成的落差来判断真实性。所以对于证明责任正确的掌握和运用,有助于克服审查电子证据的真实性、合法性、关联性这方面的困境。

在大量的知识产权案件中,原告苦于没有证据来证明其负客观证明责任的事实,对原告形成了比较严重的举证不能的困难。民事诉讼法司法解释第112条指出,书证在对方当事人的控制之下,负举证证明责任的当事人可以申请法院责令对方当事人提交。这一规定只限于对方当事人和书证,我认为对此可以多一些突破,对书证做扩大解释,将电子证据纳入书证中,而且对提出请求主体也没有必要限制为当事人,完全可以扩张至第三人、案外人。

以上是我的一些看法,请各位法官、专家指正,谢谢!

 

许春明(上海大学知识产权学院院长):

感谢陈杭平教授提出的非常好的观点。接下来有请北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官王栖鸾,有请。

 

王栖鸾(北京市海淀区人民法院知识产权审判庭法官):

 

 

大家上午好!我想跟大家讨论关于第三方电子存证,特别是时间戳证据在司法实践中遇到的一些新问题。 

以时间戳为代表的这种第三方电子存证机构取证方式在现实中并不少见。在2016年,北京知产法院的判决中已经对时间戳的取证步骤和证据效力的判断有了一个详细的阐述,我个人非常认同相关判决中的观点。但我想说明的是,判断时间戳这种第三方电子存证机构作出的电子证据的真实性时,还是应当结合个案的具体情况,不能脱离个案事实来做出判断。

司法实践中当事人对时间戳证据提出的抗辩意见主要有两类。一是对时间戳取证机构的资质提出质疑。目前司法实践中形成的基本共识是,只要电子证据本身符合民事诉讼法的要求,即具有证据三性和证明力,就具备了证据资格和证明能力,至于该电子证据由谁作出,并非问题的关键。当事人之所以会提出这样的抗辩,可能是因为与公证机构作出的公证进行了比较。但之所以要求公证机构具备必要的主体资质,是因为民诉法对于公证机构作出的证据规定了相对较强的证据效力。但对于时间戳这种第三方机构作出的电子证据的效力,并没有任何特殊的规定,所以也没有必要对这样一个取证机构主体的资质做过高的要求。

二是对时间戳内容真实性提出抗辩。认为时间戳的认证过程虽然完整,亦未被篡改,但被固定下来的内容,也就是来源网页存在造假的可能。被告还会举出相应证据对时间戳取证过程的技术漏洞进行分析,例如: 被告提前做好使用了涉案图片的静态虚假网页,操作人员可在特定步骤中通过即时共享的方式将预存在其他电脑上的虚假网页共享给做认证的电脑,或者按照进行时间戳的各项操作步骤,最终展现出提前制作好的、以被诉侵权网页形式展现的虚假网页,而从表面上未看出与原告时间戳取证过程有何不同。上述抗辩意见均是针对来源内容的真实性提出异议,但仅是提出了理论可能性,而非针对涉案的具体行为。

对与内容真实性相关的抗辩意见,可以从以下三个方面提供参考思路:1.谨慎判断理论上的可能性与个案实际行为之间的关联性。证据的造假可能并不是电子证据的特性,任何证据形式都可能存在,所以还是应当回归到具体案件中的具体行为是否存在造假,不能仅从理论上推断。还要看被告是否还能提交其他可以共同佐证的证据,来与个案具体行为联系起来。2.脱离电子证据本身,结合其他在案证据对案件事实进行综合判断。当不借助技术人员的帮助、仅仅依据现有的电子证据无法判断案件事实时,可以暂时先抛开电子证据,考虑会否有其他证据来证明案件事实,例如平台运营方(共同被告)是否有相关后台证据证明被告存在上传涉案作品的记录。3.借助专家辅助人等技术人员的专业意见。当必须要对技术性抗辩意见进行正面回应时,可以将技术人员以专家辅助人等形式参与到诉讼中来,并且是双方技术人员均在场、可以对技术问题形成对质的情况下,使法官在了解技术问题的前提下再去做法律判断。

以上就是我的发言内容,谢谢大家。

 

许春明(上海大学知识产权学院院长):

非常感谢王法官为我们做了一个承上启下的与谈,下面我们进入互动环节。

 

郑英豪(广东省高级人民法院知识产权审判庭助理审判员):

 

大家好,很高兴聆听各位专家的高见。在这里,我想分享一下我的观点,电子证据的真实性问题实际上就是两个技术问题的博弈。第一,电子证据本身就是一个技术问题,要鉴别它的真实性在技术上是可以解决的,因为电子信息的修改、产生、传输都是有痕迹的。但是在实践中是否要通过技术手段来判断它的真实性,需要考虑成本和难度。第二,司法认知的技术问题,也就是法官判断和采信证据的方式方法,是证明责任的分配问题。证明责任包括客观证明责任和主观证明责任,客观证明责任是固定的,由负有证明责任一方承担真伪不明的不利后果,而主观证明责任是动态的。在审判实践中,我认为法官应大胆使用主观证据责任的分配,以此来确定案件证据的优势方。诉讼的过程就是原告和被告举证的博弈过程。当我们不能采用鉴定技术的方法来解决的时候,我们应当使用证明责任的司法认知技术来进行判断。我举个例子,在国外取证的视频网站证据,要证明它的真实性,如果网站无法给予相关证明,当事人可以通过一个证明实验来证明网站产生内容之后是不能修改的,并且进行公证和认证。若对方当事人提出该电子证据不具有真实性,这个时候主观证明责任就进行了转移,对方当事人应当提供反驳的证据,比如他也可以提供一个相应的证明实验,证明网站内容是可以修改的;如果不能提供,则可以使用当事人的现有证据。

 

许春明(上海大学知识产权学院院长):

谢谢郑法官的分享,第二个专题的讨论到此结束。非常感谢主讲嘉宾和与谈人,谢谢各位。

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